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知名商品特有包裝、裝潢的認(rèn)定及侵權(quán)行為構(gòu)成

2019-04-10 來源：文章來源于網(wǎng)絡(luò)，如有侵權(quán)，請(qǐng)聯(lián)系本站刪除

案情

原告是位于意大利的糖果制造商，2012年4月起，在中國(guó)大陸市場(chǎng)銷售“阿爾卑斯特濃牛奶棒棒糖”。該系列棒棒糖具有“香醇奶味”“巧克力味”“草莓味”“葡萄乳酸牛奶味”“乳酸牛奶味”“芒果乳酸牛奶味”等六種口味，每支獨(dú)立包裝的小包裝袋具備獨(dú)特的設(shè)計(jì)圖案。

其包裝設(shè)計(jì)圖案從上到下依次為：黑白奶牛花紋；雙圓環(huán)圖案，兩個(gè)圓環(huán)中間沿圓形軌跡寫有“特濃8.8Rich Milk特濃8.8Rich Milk”文字，同時(shí)內(nèi)部的小圓環(huán)嵌入相關(guān)口味的棒棒糖的圖案；“阿爾卑斯”文字及歐式紅頂小房子、雪山、草地圖案；一頭奶牛的藝術(shù)化圖案；“小個(gè)頭，大奶味”廣告語(yǔ)；商品名稱“特濃牛奶硬糖棒棒糖”及相關(guān)口味；說明性文字“乳脂添加量8.8% ”，“凈含量：6克”；底部與頂部圖案幾乎相同，只是方向倒置的黑白奶牛花紋；不同口味的棒棒糖，外包裝的顏色基調(diào)也與這一口味相適應(yīng)，“香醇奶味”為藍(lán)色、“巧克力味”為深棕色、“草莓味”為粉色、“葡萄乳酸牛奶味”為紫色、“乳酸牛奶味”為淺黃色、“芒果乳酸牛奶味”為橙色。該系列棒棒糖商品，系不同口味的棒棒糖采用相應(yīng)的糖果顏色，糖果頂部形狀總體呈圓形，與一根細(xì)長(zhǎng)的圓柱形白色支撐棒連接。

從2012年4月起，原告的“阿爾卑斯特濃牛奶棒棒糖（特濃Rich Milk 8.8 Lollipop）”銷往中國(guó)大陸的20多個(gè)省、自治區(qū)和直轄市。此外，2008年11月11日，遼寧省沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院作出[2008]沈中民四初字第164號(hào)民事判決，認(rèn)定“阿爾卑斯”為馳名商標(biāo)。

2014年11月5日、26日，原告提出申請(qǐng)，公證保全了被告好鄰居公司通過網(wǎng)絡(luò)宣傳、銷售“好鄰居特濃牛奶棒棒糖”的行為。11月1日、5日、6日，原告委托代理人向不同公證處申請(qǐng)證據(jù)保全，對(duì)好鄰居公司通過徐愛仙副食品店、吳玉蘭副食品店等實(shí)體店鋪及其官方旗艦店等網(wǎng)絡(luò)店鋪銷售其生產(chǎn)的與原告產(chǎn)品包裝近似的棒棒糖進(jìn)行公證。原告遂向法院提出訴訟請(qǐng)求，請(qǐng)求判令：三被告立即停止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，被告徐愛仙副食品店、被告吳玉蘭副食品店立即停止銷售涉案侵權(quán)商品并銷毀涉案侵權(quán)商品；三被告在《中國(guó)工商報(bào)》（現(xiàn)更名為《中國(guó)市場(chǎng)監(jiān)管報(bào)》）等全國(guó)范圍內(nèi)具有較大影響力的報(bào)紙上對(duì)其不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為公開發(fā)布聲明，消除影響；連帶賠償經(jīng)濟(jì)損失100萬(wàn)元人民幣。

審判

寧波市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告主張的商品經(jīng)過長(zhǎng)期的宣傳、推廣，具有較高的銷量和廣泛的銷售范圍，為相關(guān)公眾所知悉，屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法意義上的“知名商品”。原告委托他人為該商品專門設(shè)計(jì)的包裝具有較強(qiáng)的顯著性和美觀性，經(jīng)過長(zhǎng)期、大量的使用、宣傳，已具有較高知名度，該包裝與“阿爾卑斯特濃牛奶棒棒糖（Alpenliebe Rich Milk 8.8 Lollipop）”結(jié)合，已在相關(guān)公眾心中產(chǎn)生了固定的認(rèn)知，形成絕對(duì)的對(duì)應(yīng)關(guān)系，在商標(biāo)之外，起到識(shí)別商品來源的作用。且原告享有基于該設(shè)計(jì)的全部知識(shí)產(chǎn)權(quán)。因此，“阿爾卑斯特濃牛奶棒棒糖（Alpenliebe Rich Milk 8.8 Lollipop）”的單支獨(dú)立包裝屬于知名商品特有包裝，原告享有的相應(yīng)權(quán)利應(yīng)受法律保護(hù)。關(guān)于原告主張的商品本身形狀，在棒棒糖商品中較為常見，屬慣常設(shè)計(jì)不具有顯著性，難以發(fā)揮識(shí)別商品來源的功能，故商品本身形狀不應(yīng)作為知名商品特有裝潢予以保護(hù)。原、被告爭(zhēng)議的商品包裝均使用在相同的棒棒糖商品上，從包裝本身出發(fā)，對(duì)其主要部分和整體進(jìn)行比對(duì)，可以發(fā)現(xiàn)兩者的整體風(fēng)格相似，總體視覺效果近似，使人誤以為是同一系列商品；從商品及包裝投入市場(chǎng)的先后來看，在被告好鄰居公司使用該款包裝時(shí)，原告的特有包裝已與其具有一定知名度的商品聯(lián)系在一起，發(fā)揮識(shí)別商品來源的作用；從相關(guān)公眾的角度考量，棒棒糖針對(duì)的目標(biāo)群體主要是注意力、分辨力相對(duì)更低的青少年，更容易因?yàn)榘b整體的相似性而對(duì)商品來源產(chǎn)生混淆。考慮二者在同類商品經(jīng)營(yíng)中的行業(yè)領(lǐng)先地位和競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，被告好鄰居公司理應(yīng)知曉原告商品的包裝使用情況，在此情形下仍使用與原告商品相似的包裝，也未能提出合理理由，主觀上具有攀附惡意，利用了原告商品已在市場(chǎng)上形成的良好聲譽(yù)為自己的商品打開銷量，獲取不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)利益，應(yīng)停止相應(yīng)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為并賠償損失。被告徐愛仙副食品店和吳玉蘭副食品店亦應(yīng)停止銷售涉案侵權(quán)商品。

綜上，一審法院于2017年4月13日判決：被告好鄰居公司立即停止在涉案商品上使用與原告“阿爾卑斯特濃牛奶棒棒糖”近似包裝的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，并立即刪除涉案商品包裝圖片；被告徐愛仙副食品店、吳玉蘭副食品店立即停止銷售涉案商品；被告好鄰居公司于判決生效之日起三十日內(nèi)在原《中國(guó)工商報(bào)》對(duì)其不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為公開發(fā)布聲明，為原告消除影響；被告好鄰居公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告經(jīng)濟(jì)損失50萬(wàn)元人民幣（包含原告為維權(quán)支出的合理費(fèi)用）；駁回原告其他訴訟請(qǐng)求。

一審宣判后，好鄰居公司不服提起上訴，浙江省高級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，遂于2017年12月11日作出判決，駁回上訴，維持原判。

評(píng) 析

本案例從構(gòu)成要件角度，全面論證了知名商品特有包裝的認(rèn)定條件，并結(jié)合包裝的整體與主要部分，商品及包裝投入市場(chǎng)的先后，相關(guān)公眾的注意力、分辨力等因素，對(duì)知名商品包裝是否構(gòu)成相同或近似、是否會(huì)使相關(guān)公眾對(duì)其來源產(chǎn)生混淆進(jìn)行判斷。對(duì)于被告人自身商標(biāo)馳名、無需攀附他人等抗辯理由，亦從主客觀方面進(jìn)行了精準(zhǔn)的回應(yīng)。

一

知名商品的認(rèn)定
司法實(shí)踐中，認(rèn)定知名商品一直是頗具挑戰(zhàn)性的難題之一。而知名商品的認(rèn)定，也經(jīng)歷了從主觀標(biāo)準(zhǔn)到客觀標(biāo)準(zhǔn)的演變。《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第4條第1款確定了“仿冒即可反向推定知名”的主觀標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)具備一定的合理性，因?yàn)橐话愣裕袌?chǎng)主體的逐利性是驅(qū)使其實(shí)施仿冒行為的終極動(dòng)因，但在邏輯上則缺乏周延性，無法排除商品的特有包裝裝潢雖被仿冒，但該商品的確不屬于知名商品的情形。最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》出臺(tái)后，知名商品的認(rèn)定開始向客觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變，主要考慮商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對(duì)象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等。雖然前述因素較為客觀，但知名商品的認(rèn)定仍然頗有難度。原因在于，知名商品本身就是一個(gè)不確定的概念。正如商譽(yù)的積累需要循序漸進(jìn)，商品知名度提升的過程也并非一蹴而就。例如，在兩類商品均具備一定知名度的前提下，判斷哪一種商品知名在先往往并不直觀。同樣，當(dāng)兩類商品知名的地域范圍出現(xiàn)截然不同、重疊交叉、完全重合等情形時(shí)，知名度的考量也會(huì)更加復(fù)雜。

本案知名商品的認(rèn)定參照了時(shí)間、地域、銷量等諸多客觀因素，即原告不凡帝范梅勒公司主張的“阿爾卑斯特濃牛奶棒棒糖（特濃Rich Milk 8.8 Lollipop）”經(jīng)過長(zhǎng)期市場(chǎng)推廣和宣傳，具備較長(zhǎng)的銷售時(shí)間、較高的銷量和廣泛的銷售范圍，且“阿爾卑斯”商標(biāo)亦曾被司法認(rèn)定為馳名商標(biāo)，故可認(rèn)定該商品已為相關(guān)公眾所知悉，屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法意義上的“知名商品”。

二

特有包裝裝潢的認(rèn)定
依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，知名商品的包裝裝潢還必須具備特有性，才能獲得保護(hù)。雖然立法主要是從顯著性和區(qū)別性的角度界定特有性，實(shí)踐中仍然存在將特有性與顯著性、新穎性或獨(dú)創(chuàng)性簡(jiǎn)單等同的傾向。有觀點(diǎn)認(rèn)為，知名商品的包裝裝潢只要具備較強(qiáng)的裝飾性和美化商品的作用，就相當(dāng)于具備了特有性；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，知名商品的包裝裝潢若具備相應(yīng)的著作權(quán)或者外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，就能與特有性劃上等號(hào)。這兩種觀點(diǎn)都片面強(qiáng)調(diào)了知名商品包裝裝潢自身的屬性。事實(shí)上，知名商品的包裝裝潢若僅僅具備顯著性、獨(dú)創(chuàng)性或新穎性，卻未能起到區(qū)分商品來源的作用，則其仍然不具備特有性。另外，部分商品的包裝裝潢雖不具固有顯著性，但經(jīng)過廣泛宣傳和大量使用，仍能形成區(qū)別商品來源的顯著性，其特有性亦能獲得認(rèn)可。

“本案阿爾卑斯特濃牛奶棒棒糖（特濃R i c h Milk 8.8 Lollipop）”的包裝袋圖案系原告委托他人為該商品專門設(shè)計(jì)，具備較強(qiáng)的顯著性。該包裝的黑白奶牛花紋，雙圓環(huán)圖案，“阿爾卑斯”文字及歐式紅頂小房子、雪山、草地圖案，一頭奶牛的藝術(shù)化圖案，“小個(gè)頭、大奶味”廣告語(yǔ)等，與原告商品結(jié)合，已在相關(guān)公眾心中產(chǎn)生固定的認(rèn)知，形成絕對(duì)的對(duì)應(yīng)關(guān)系，在商標(biāo)之外，起到識(shí)別商品來源的作用。且原告設(shè)計(jì)、使用的特有包裝在投放市場(chǎng)前，不存在其他經(jīng)營(yíng)者在相同或類似商品上使用相同或近似的包裝。因此，“阿爾卑斯特濃牛奶棒棒糖（特濃Rich Milk 8.8 Lollipop）”的單支獨(dú)立包裝屬于知名商品特有包裝。至于原告主張商品本身的形狀，因該具體造型在同類棒棒糖商品中較為常見，屬慣常設(shè)計(jì)，不具有顯著性，難以發(fā)揮識(shí)別商品來源的功能，故商品本身的形狀不應(yīng)作為知名商品特有裝潢予以保護(hù)。

三

知名商品特有包裝裝潢是否近似的比對(duì)及是否構(gòu)成混淆的判斷
侵犯知名商品特有包裝裝潢行為的構(gòu)成要件是混淆性近似，實(shí)踐中，應(yīng)首先比對(duì)雙方的包裝裝潢，確定兩者是否相同或近似，在此基礎(chǔ)上，判斷是否構(gòu)成混淆。這里的比對(duì)主要從整體印象和主要部分入手，依據(jù)一般消費(fèi)者施以普通注意力后，是否具備高度的混淆可能性加以判斷。需要注意的是，界定一般消費(fèi)者不宜一概采用籠統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)具備固定消費(fèi)群體的特定商品，一般消費(fèi)者的概念可以作相應(yīng)的細(xì)化。盡管這樣的細(xì)化無法全然排斥主觀性，但此種主觀性可以通過引入一些具體因素加以限縮。如本案原被告的棒棒糖商品所針對(duì)的目標(biāo)消費(fèi)群體主要是青少年，他們大多不太關(guān)心商品的品牌，而更愿意根據(jù)獨(dú)特的商品包裝、醒目的圖案、色彩來選購(gòu)商品。且青少年注意力、分辨力相對(duì)更低，對(duì)棒棒糖的品牌選擇給予的注意力更少，更容易因?yàn)榘b整體的近似性而對(duì)商品來源產(chǎn)生混淆，以為兩者屬于同一廠家的系列產(chǎn)品。

四

被告相應(yīng)抗辯理由的審查
長(zhǎng)期以來，司法實(shí)踐中存在“以出身論英雄”的傾向，即將擁有馳名商標(biāo)與商品知名劃上等號(hào)。在此基礎(chǔ)上，若是商品的包裝裝潢具備特有性，法律就會(huì)施加保護(hù)。受此思路影響，本案被告辯稱其所擁有的“好鄰居HAOLINJU及圖”商標(biāo)為馳名商標(biāo)，無需攀附他人。該觀點(diǎn)有失偏頗，即便著名商標(biāo)、馳名商標(biāo)等需要依托商品這一載體，但這并不代表商標(biāo)的馳名程度等同于商品的知名度。事實(shí)上，商標(biāo)與商品名稱、包裝裝潢等仍屬不同的商業(yè)標(biāo)識(shí)，不僅在法律性質(zhì)方面存在差異，其在市場(chǎng)中的具體功能亦有所不同。倘若商標(biāo)馳名即可推定商品知名、相應(yīng)的包裝裝潢無需攀附他人，不僅背離了法律區(qū)別規(guī)制不同商業(yè)標(biāo)識(shí)的應(yīng)有之義，還可能會(huì)誘發(fā)大量的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

另外，有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果一般消費(fèi)者能夠依靠商標(biāo)等其他商業(yè)標(biāo)識(shí)區(qū)分不同經(jīng)營(yíng)者的商品，那么即便存在仿冒知名商品特有包裝裝潢的行為，也不應(yīng)認(rèn)定存在混淆。本案被告亦提出雙方各自的商標(biāo)具有較高知名度，不會(huì)產(chǎn)生混淆的抗辯理由。該觀點(diǎn)失之片面，未從整體視角出發(fā)看待混淆行為。事實(shí)上，混淆指的是法律意義上的混淆，與實(shí)際生活中發(fā)生的混淆并不一致。另外，混淆指的是一種高度可能性，本案即以一般消費(fèi)者的普通注意力為依據(jù)，通過對(duì)知名商品特有包裝與被訴侵權(quán)商品包裝的主要部分和整體印象進(jìn)行對(duì)比，對(duì)存在的混淆作出認(rèn)定。

五

新反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法修訂背景下分析既往案例的參考借鑒意義
法律制度的完善，離不開對(duì)既往案例的全面剖析及對(duì)立法方向的深度思考。自2018年1月1日新反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法實(shí)施以來，法律對(duì)知名商品特有包裝、裝潢的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出了相應(yīng)的修改。即將“知名商品”的認(rèn)定要件替換為“有一定影響的商品”，降低了權(quán)利人的舉證難度，擴(kuò)大了保護(hù)客體范圍，并明確將混淆的范圍從來源混淆（直接混淆）擴(kuò)大到關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆（間接混淆），為進(jìn)一步準(zhǔn)確理解混淆指明了方向。在上述背景下，本案例全面分析了新反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法修訂之前，知名商品特有包裝裝潢的認(rèn)定條件及侵犯知名商品特有包裝裝潢的行為構(gòu)成，同時(shí)立足新法，對(duì)于完善相應(yīng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、促使各項(xiàng)認(rèn)定因素客觀化提出思考，具有積極的參考意義和借鑒價(jià)值。

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